Intercepção de Comunicações Telefônicas

Elias Farah

1 – A Constituição assegura, no art. 5º, XII, que “ é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas”. Esta garantia é regulamentada pela Lei n, 9.296-96. Ela é taxativa ao disciplinar a interceptação das comunicações telefônicas em processo penal para investigação criminal. A Constituição anterior vedava, sem ressalva, a interceptação das comunicações telefônicas, ainda que com requisição judicial. A jurisprudência, em face do Código Brasileiro das Comunicações, tornou relativa a proibição constitucional. A interceptação foi facultada, então, em casos de manifesta gravidade e de interesse público.

2 – O STF já decidira que o dispositivo constitucional dependia de lei específica. Por inexistência dela, a interceptação não era admitida. Os advogados estão comprometidos, por natureza do ofício, com informações sigilosas. Estão eles, por isso, vulneráveis à interceptação de suas informações profissionais. A violação do sigilo advocatício equivale a um grave atentado a um dos seus relevantes direitos. No escritório do advogado, a interceptação envolveria todos os interlocutores. O sujeito objeto da interceptação proibida não precisa ser necessariamente o titular da linha telefônica. As comunicações de todos os interlocutores estão ao abrigo da proibição constitucional.

3 – Os intérpretes divergem quanto à extensão da expressão “no último caso” do art. 5º, XII da Constituição. Isto é, a exceção da quebra do sigilo seria apenas das comunicações telefônicas, ou também das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados? Vernaculamente está a referir-se exclusivamente às comunicações telefônicas. A autorização judicial de interceptação depende de configurada suspeita de prática de crime. Corre-se o risco de uma interpretação distorcida do Juízo, com a imputação de inocentes ou alheios às suspeitas. Os notáveis recursos da tecnologia eletrônica, utilizados também por investigadores profissionais, geram o risco de cumplicidade nociva de integrantes de concessionárias de serviços telefônicos.

4 – A Lei n. 9.296-96 dispõe no art. 1º que a interceptação se aplicaria também àquelas “em sistemas de informática e telemática”. Tal extensão infringe o art. 5º, XII da Constituição, que limita a interceptação às comunicações telefônicas. Estão excluídas as comunicações, que, indiretamente, se utilizem de linhas telefônicas. A tecnologia da informática e telemática e assemelhados evolue celeremente, sem que a legislação possa acompanhar. O constituinte, porém, teria admitido que as comunicações telefônicas, pela instantaneidade da conversação, pela espontaneidade das expressões e melhor identificação dos interlocutores, constituem prova de maior idoneidade e convencimento.

5 – A Lei n.9.296-96 dispõe, no art. 2º, sobre as hipóteses em que a interceptação é vedada. Tal disposição, em boa lógica legislativa, deveria dispor ao contrário, sobre as hipóteses de interceptações permitidas, porque o sigilo deve ser a regra. Na medida em que a improbidade pública se exacerba, surge um ímpeto criminalizador. Perde-se a noção da proporcionalidade entre o direito de punir em confronto com a grandeza do princípio da ´rovacidade individual. O art. 10 da referida lei prevê a pena de reclusão de 2 a 4 anos de reclusão e multa, para o autor do crime de interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou de quebra do sigilo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados por lei.

6 – A interceptação pode ser determinada pelo juiz de ofício, ou a pedido da autoridade policial ou do MP, demonstrada a necessidade da sua realização (art. 4º da lei). Demonstrada como ? Por indícios ? Estes devem ser razoáveis ou convincentes ? Bastaria o fumus boni iuris ou também o periculum in mora ? A lei não admite a interceptação se “não houver indícios razoáveis” de infração penal; ou se “a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; e ter, quanto convinhável, “indicação e qualificação dos investigados”. A decisão judicial indicará necessariamente “a forma de execução da diligência”. A interceptação é restrita à apuração de fato criminoso punível com reclusão. Não ultrapassará 15 dias, prorrogável “por igual tempo”, mediante comprovada necessidade.

7 – É admissível que muitos advogados, com clientes acusados de crime ou negócios suspeitos, estejam com as comunicações telefônicas interceptadas. Há a ameaça de violência à sombra de uma incoerência legal: assegura-se ao advogado o direito do sigilo profissional e fá-lo, ao mesmo tempo, vulnerável a interceptações das suas comunicações, que podem envolver clientes idôneos e inocentes e negócios lícitos. A flexibilidade da interpretação do conteúdo das comunicações fica ao arbítrio do juízo, ou do MP. As razões legais e éticas de interceptações parecem, às vezes, encobrir interesses políticos inconfessáveis. Discute-se, muito, pois, a boa-fé ou a licitude das propostas de interceptações telefônicas e ou a moralidade da sua produção.

8 - A interceptação no processo penal, seja antecedente ou depois da sua instauração, será sigiloso. As concessionárias de telefonia fornecerão, se necessários, serviços e técnicos especializados, fixadas as limitações das comunicações desejadas. Imperioso o resguardo, quanto devido, do sigilo profissional ou da dignidade das pessoas. A autoridade policial conduzirá as diligências, facultada a gravação, e a transcrição, mas, devido, sempre, o relatório hábil e final. A parte despicienda, incluídos seus escritos, das interceptações, devem ser necessariamente destruídas. Neste ato, é facultado, neste ato, a presença do MP e do acusado ou do seu representante legal. O terceiro inocente envolvido pode pleitear a inutilização dos registros e gravações que o atingem. Os excessos nos procedimentos de interceptações podem levar ao sancionamento dos responsáveis, como prevê o art. 10 da lei.

9 – O princípio do contraditório, sagrado na advocacia, assegura ao acusado, no momento processual próprio, a contraposição, ou contradição à prova via interceptação . O art. 10 da lei prevê dois diferentes crimes: um, é a interceptação indevida, sem autorização judicial, ou com propósito não autorizado por lei; e a infração existirá, embora autorizada judicialmente, se não tiver finalidade investigatória criminal ou instrução processual penal. O outro, como crime de violação de sigilo de justiça, é funcional, sendo o funcionário, de qualquer cargo ou função, o sujeito ativo. Ambos são crimes dolosos, comportando tentativa e o dolo eventual.

10 – Tramita no Congresso Nacional projeto de lei, mais abrangente, para disciplinar o artigo 5º, XII da Constituição. Urge que o assunto seja reanalisado antes que este meio de prova se banalize, convertendo-se em abusos incontroláveis, em prejuízo do sigilo profissional do advogado, e contra interesses da sociedade.

ELIAS FARAH – Conselheiro Nato da ACSP; Conselheiro do IASP e do Conselho Diretor do CESA e Sócio Titular da Advocacia Elias Farah Advogados Associados em São Paulo.