O Direito e a Justiça em face dos danos ou das Lesões Iatrogênicas

Elias Farah

O Judiciário vem sendo alvo de uma pletora de ações indenizatórias por danos morais, com fulcro na avaliação e qualificação de serviços profissionais. Uma perplexidade se acentua na apuração do nexo de causalidade entre o serviço e o danos ou lesões invocados. Advém, nesse momento, o risco de equívoco e ou excessos na quantificação dos arbitramentos das reivindicações.. A quantificação pecuniária da dor moral é por natureza embaraçosa, por envolver bens imaterial (personalidade) e bens materiais (pecúnia). Vamos destacar aquelas médicas e hospitalares.

Inquietante para a medicina e outros profissionais liberais o seu enquadramento legal na relação de consumo, disciplinada do Código de Defesa do Consumidor. Êste Código suscitou a existência de responsabilidades tanto por vícios de qualidade, inerentes à prestação dos serviços, como por danos causados, decorrentes dos vícios do serviços. As reivindicações que os atingem se relacionam com aqueles danos chamados de acidentes de consumo. Prestam serviços subjetivos, com pessoalidade, em regra, intuitu persona; e a responsabilização se verifica mediante apuração de culpa (art. 14, § 4º do CDC). O Código libertou-se do postulado da responsabilidade objetiva, melhor define a proteção do consumidor e busca preservar a confiança que convém que exista entre profissionais e clientes.

A Constituição Federal, no art. 5º, buscou garantir, entre os deveres e direitos individuais, “a indenização por dano material, moral ou à imagem”. Reitera-o o inc. X, quando violadas “a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”. O Código Civil (2002), no art. 186, supriu a omissão, incluindo tal direito no rol dos atos ilícitos, “ainda que exclusivamente moral”. O STJ já sumulou (n. 37) o tema: “São comuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

O povo foi despertado, pelo CDC, para novos direitos assegurados. Ações indenizatórias temerárias passaram a ser ajuizadas, às vezes estimuladas pela gratuidade processual, com invocação de erros médicos ou falhas hospitalares, sem veracidade sustentável ou possíbilidade científica. O tema IATROGENIA passou, por isso, a ser do interesse do Direito e da Justiça, como ocorre com a bioética, o biodireito, o direito ambiental e outros. Estamos a discutir um dano ou lesão inevitáveis, não culposo, e impõe rigorosa apuração do nexo causal.

A incidência das doenças iatrogênicas e ou doenças iatrofarmacogênicas se intensificou hoje com o aperfeiçomento da farmacologia, que liberou a comercializção de drogas potencialmente iatrogênicas; com o alargamento da publicidade de medicamentos, custeada por polpudos recursos econômicos; com o uso indiscriminado, pelo povo, de remédios ou auto-medicação; com os novos síndromes revelados pelo progresso da técnica cirúrgica; com a indiferença ou despreparo profissional médico em relação à psicologia médica, geratriz de imprevistas neuroses.
As doenças iatrogênicas tanto são as manifestações clínicas desencadeadas pelo emprego de medicamentos, como aquelas induzidas por atos cirúrgicos, ou por procedimentos clínicos em geral. Incluem-se aquelas advindas através de impactos emocionais, constituindo as chamadas “ doenças psicogênicas”. É uma face nebulosa ou polêmica da ciência médica, que parece ainda submersa, com implicações na ciência jurídica.

A IATROGENIA ou patologia terapêutica tem tido escassa referência jurídica, jurisprudencial ou doutrinária. A relevância do assunto recomenda um enfoque rigoroso dos olhos da Justiça e do direito. Os próprios profissionais não dispensam ao tema atenção compatível, ou não se acautelam o quanto lhes convém. Os estudiosos, incluindo o judiciário, tendem optar, em face da reponsabilidade civil médica, para conclusões acomodatícias ou simplificadoras, embora temerária, de classificar, por mera pressuposição, que todo dano ou lesão causado por ato médico constitua erro médico.

A IATROGENIA é um neologismo do vocabulário médico: iatros, em grego “médico”: genia, em grego “o que é produzido”. Existe na literatura médica uma discriminação das doenças iatrogênicas. A etimologia da expressão se refere a danos ou lesões físicos, psíquicos, farmacológicos ou instrumentais, provocados, porém, por um procedimento médico de manifesto propósito benéfico, que não configure negligência, imprudência e imperícia. A equivocação na distinção entre lesões e danos iatrogênicos e aqueles culposos pode induzir conclusões negativas contra médicos inocentes ou hospitais cuidadosos.

O paciente, acometido de moléstias graves, de cura complexa ou improvável, e assim fragilizado pela desesperança da salvação, tende, emocionalmente, a acatar os recursos extremos da medicina. Se o procedimento autorizado, entretanto, por suas limitações, vier a acarretar outros males, a culpa sóe ser atribuída, na primeira reação, ao médico e ou ao hospital, na busca do “bode expiatório” para a infelicidade. Perícias médicas, às vezes, sem justa equidistância, podem incorrer no equívoco na identificação do nexo de causalidade entre o resultado danoso e o procedimento médico ou hospitalar. A infecção hospitalar tem sido surrado argumento, quase sempre de difícil apuração técnica ou científica, tantas são suas causas. Temos assistido, na Justiça, in dubio pro doente.

As cirurgias em diabéticos, por exemplo, têm elevado potencial de imprevisíveis complicações. A lesão é, no caso, tipicamente iatrogênica. A mastectomia, no câncer avançado, como recurso de salvação ou prolongação da vida, acarreta uma inevitável mutilação. A mastectomia radical, com retirada de outros músculos, ligaduras etc, provoca mutilação de efeitos deformantes. São freqüentes, na terceira idade, nos tratamentos na UTI, na intubação traqueal, ministração de medicamentos de muitos efeitos etc. Irrompe neste momento, com ingredientes emocionais ou de ignorância, um conflito de interpretação entre o paciente ou sua família e o médico e ou hospital, suscetível gerar a responsabilização injusta do médico ou do hospital, atingindo a sua idoneidade técnica, a sua carreira ou futuro profissional e até o seu patrimônio, quando a discussão é levada aos tribunais e dele tem uma decisão incorreta. Patologias vasculares deixam quase sempre desfigurantes sequelas.

A ciência médica, em décadas recentes, ainda vivia na obscuridade, no tratamento ou cura de várias doenças. Médicos, cientistas e pesquisadores vivem ainda afligidos com certas reações do organismo humano, em doenças novas ou incuráveis. A cura ou tentativas de cura para muitas delas exigem procedimentos uns experimentais e outros insubstituíveis, conhecidos por seus riscos de danos ou lesões. A IATROGENIA abrange outros agentes da saúde, como os fisioterapeutas, farmacêuticos, radiologistas e até enfermeiras, estas quando atuam em partos normais.

A lesão iatrogênica, portanto, tanto pode ser previsível, imprevisível, ou inevitável, sem que deva haver responsabilidade do profissional. Impõe-se-lhe, por isso, a obrigação ética, perante o paciente, da informação e da transparência, sobre a eleição dos procedimentos a serem adotados e seus riscos de consequências indesejáveis. A avaliação do grau de responsabilidade pela lesão ou dano poderá estar ligada à lucidez e oportunidade das informações prestadas. A informação há de estender-se a todos riscos de intercorrências médicas, em face das possíveis reações adversas do paciente ou da sua limitada resistência imunológica. O paciente, com a mercantilização da medicina e da saúde, precisa voltar a ser atendido com mais pessoalidade, justo humanismo e com inteiro respeito à sua dignidade pessoal, porque é sempre alguém emocionalmente fragilizado, em aflita busca da defesa da sua saúde, seu bem maior.

ELIAS FARAH – Sócio titular da Advocacia Elias Farah