Tutela Antecipada prevista no artigo 273 do CPC.

Elias Farah Júnior

A Justiça é a finalidade do processo, a qual se concretiza com o pronunciamento correto e adequado do Poder Judiciário, que coloca um fim à controvérsia abastecedora da lide que lhe é submetida. É neste contexto que tutela é conceituada como o bem perseguido junto ao Poder Judiciário, motivador da instauração do processo judicial.

A sociedade brasileira transformou-se. A democracia trouxe ao cidadão o esclarecimento dos seus direitos e quais os caminhos, inclusive judiciais, para a sua postulação. Com isso o número de ações judiciais aumentou, gerando a preocupação e necessidade de termos uma justiça célere ao mesmo tempo em que possibilite a todos o acesso aos recursos inerentes ao conceito de justiça e democracia. Neste cenário, o instituto da antecipação de tutela pode ser visto, também, como um instrumento de combate aos males causados pela demora do processo judicial.

A tutela antecipada aqui abordada é aquela genericamente prevista e regulada pelo artigo 273 do CPC, de natureza satisfativa, relativa às obrigações de fazer e não fazer, e que visa, em suma, proporcionar ao autor de uma ação judicial a antecipação dos efeitos práticos que somente seriam gerados com a futura sentença de procedência da sua ação, após o seu transito em julgado.

A antecipação dos efeitos da tutela foi incluída no Código de Processo Civil a partir da lei 8.952/94. Anteriormente à previsão genérica do art. 273, as tutelas de urgência eram classificadas, basicamente, em cautelares e liminares. Enquanto as cautelares, ditas como inominadas, eram genéricas, exigindo para a sua concessão apenas a existência do periculum in mora e fumus boni iuris, as medidas liminares para serem deferidas, exigiam a ocorrência de uma hipótese específica, prevista na lei.

De natureza satisfativa, esta tutela antecipada diferencia-se tecnicamente da tutela cautelar, posto que esta última não busca antecipar qualquer satisfação, e sim meramente garantir eficácia do resultado do processo principal.

Antes mesmo da Lei no 10.444 de 7 de maio de 2002, trazer importantes alterações no referido artigo 273, referida distinção entre tutela antecipada e cautelar já sofria críticas. O professor Humberto Teodoro Júnior, entre outros, já ensinava que cautelaridade é a proteção da efetividade do provimento definitivo. Porém, essa controvertida distinção, que muitas vezes causava problemas no âmbito da aplicação do direito ao caso prático, a nova lei buscou coibir pelo artigo 273. O professor Renato Luís Benucci bem esclareceu:
'Observa-se, amiúde, que entendimentos divergentes entre os jurisdicionados e os órgãos jurisdicionais, ou mesmo entre órgãos de primeiro e segundo graus de jurisdição, quanto ao tipo de provimento solicitado – se o mesmo se caracterizaria como antecipação de tutela ou tutela cautelar – têm ocasionado rejeição de pedidos de antecipação de tutela, ou mesmo a reforma pelos tribunais de decisões antecipatórias em primeiro grau de jurisdição, unicamente por critérios formais originados da distinção mencionada, em evidente prejuízo ao jurisdicionado.'

Não obstante, mesmo após o advento da Lei, há doutrinadores de peso que negam veementemente qualquer utilidade prática da distinção dos institutos, como José Roberto dos Santos Bedaque, que diz:
'(...) Mas, se ambas têm a mesma função no sistema e são estruturalmente provisórias, por que distingui-las? Inexiste razão histórica ou sistemática para não incluir as antecipatórias no rol das cautelares. A discussão acaba sendo meramente terminológica, pois temos duas categorias de tutelas não definitivas, destinadas ambas a evitar que o tempo necessário à segurança jurídica acabe tornando inútil o resultado do processo, com denominações diversas. (...)
Ora, se possuem tantos aspectos que as aproximam, será melhor tratá-las em conjunto e submetê-las ao mesmo regime jurídico. Esse parece ser o real interesse no estudo comparativo das espécies de tutelas provisórias, as de caráter meramente conservativo e as que possuem conteúdo antecipatório. Dada a similitude existente entre elas, aconselhável recebam o mesmo tratamento jurídico. Irrelevante considerá-las modalidades de cautelar ou considerar essas denominações apenas às conservativas e não antecipatórias. “Importante, sim, é determinar sua substância e demonstrar que ambas existem com a mesma finalidade e possuem características praticamente iguais.”.

O conceito de tutela antecipada é muito bem apresentado por Pedro Barbosa Ribeiro (In Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos - Divisão Jurídica. Instituição Toledo de Ensino - Bauru-SP. Abril a Julho de 1999. N. 25. P. 243):
'O ato pelo qual o juiz, ante a prova inequívoca dos fatos articulados pelo autor, na peça exordial, e ante a verossimilhança dos fundamentos jurídicos do pedido, concede o adiantamento da tutela jurisdicional pedida, desde que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou que fique caracterizado, pelo comportamento do réu, o abuso do direito de defesa ou de seu manifesto propósito procrastinatório.'

Outro conceito sobre o tema que merece destaque é de Gláucia Carvalho Santoro, na obra Tutela antecipada. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.33, de que tutela antecipada é:
“Remédio jurídico que visa a satisfazer total ou parcialmente a pretensão do autor, tendo em vista a existência de fatos indicativos que a outra parte age com manifesto propósito protelatório, ou com o risco de que a demora da decisão terminativa permita a ocorrência de dano de difícil reparação”

Também ao conceituar tutela antecipada, os mestres Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade em Código de processo civil comentado e legislação extravagante. São Paulo: Revista do Tribunais, 2003. p.646, fizeram importante explanação, ao dispor que:
“Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução latu sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento. “

O Professor Antônio Raphael Silva Salvador, Desembargador aposentado, na Coletânea Jurídica da Magistratura n.º 3 - 'Da Ação Monitória e da Tutela Jurisdicional Antecipada', ao comparar os institutos da tutela antecipada e cautelar, acima mencionados, apresentou interessante comentário, afirmando que:
“Ao conceder uma medida cautelar, o juiz não examina a lide, o direito alegado, mas apenas concede a medida para permitir que o direito que será julgado não pereça ou sofra dano irreparável. Já, na tutela antecipada, o juiz julga o direito pretendido na inicial, reconhece sua procedência e atende ao pedido, apenas com a ressalva do Código de que é julgamento provisório e não definitivo' (fla.51).

Como dito acima, anteriormente à previsão do artigo 273 de CPC, era a Ação Cautelar o meio processual aplicável quando se buscava alcançar um resultado imediato de natureza satisfativa, entregando-se ao autor aquilo que ele só poderia vir a obter ao final da ação, caso fosse favorável o resultado do seu processo.

A generalização da tutela antecipatória, na forma do artigo 273 do CPC, portanto, provocou uma verdadeira revolução. Humberto Teodoro Júnior identifica na tutela antecipatória a quebra do dicotomismo rígido, concebido pelo direito processual clássico, entre o processo de conhecimento e o processo de execução:
'Permitindo a tomada de medidas de natureza prática dentro do âmbito do processo de conhecimento, a tutela antecipada entra logo no plano da execução e pode, em alguns casos, até mesmo dispensar o uso da futura actio iudicati, já que o efeito prático provisoriamente alcançado se tornaria definitivo, após a sentença e, conforme sua extensão, esvaziaria por completo a execução forçada. (...)
Isso quer dizer que a natureza do processo de conhecimento, após a concepção geral da tutela antecipada, já não é mais a tradicional que via nele uma atividade puramente ideal de definição de direitos subjetivos e de sanções correspondentes a suas infrações. Agora, o juiz da cognição, além de acertamentos sobre a situação jurídica dos litigantes, exercita, desde logo, também, atos práticos de satisfação de pretensões materiais deduzidas no processo. (...)'

Outra importante análise sobre tutela antecipatória, do artigo 273 do CPC, foi feita por Teori Albino Zavascki, ao dispor que:
'Mais do que uma simples alteração de um dispositivo do Código, a nova lei produziu em verdade uma notável mudança de concepção do próprio sistema processual. As medidas antecipatórias, até então previstas apenas para determinados procedimentos especiais, passaram a constituir providência alcançável, generalizadamente, em qualquer processo. A profundidade da mudança – que, como se disse, é, mais que da lei, do próprio sistema – se faz sentir pelas implicações que as medidas antecipatórias acarretam, não só no processo de conhecimento, mas também no processo de execução, no cautelar e até nos procedimentos especiais.'

O artigo 273, caput do CPC dispõe que a antecipação de tutela depende de pedido expresso da parte interessada. Fala em antecipação total ou parcial, isto é, o pedido de tutela antecipada poderá ser idêntico ao pedido principal ou ainda conter apenas parte deste.

O pedido de tutela antecipada deve, em suma, pleitear aquilo que compõe o pedido de forma principal, não se admitindo a antecipação do que não poderá ser concedido no final do processo. Isto é, a antecipação de tutela permite a geração de efeitos que só poderiam ser obtidos com a sentença de procedência. É impossível a concessão de tutela antecipada de algo que não tenha sido pedido de forma principal na ação.

Outra importante característica da tutela antecipada prevista no artigo 273 do CPC, é que ela poderá ser concedida a qualquer momento, durante toda a fase procedimental em primeiro grau de jurisdição e até mesmo em grau recursal. Tudo dependerá da ocorrência da situação que a justifique.

O juízo concedente da tutela, por sua vez, na forma prevista do art. 273, § 1º, CPC, deverá indicar de modo claro e preciso as razões do seu convencimento. O § 2º do mesmo artigo, faz previsão proibitiva da concessão da antecipação da tutela no caso de irreversibilidade do provimento antecipado, exceto se da denegação puder resultar, manifestadamente, maior e irreversível prejuízo ao autor do que benefício ao réu. Vê-se, nesta hipótese, portanto, uma das mais difíceis tarefas impostas ao juízo da ação quando o assunto é tutela antecipada, pois além de avaliar a irreversibilidade do efeito da tutela, também deverá avaliar a possibilidade de indenização da parte lesada na hipótese de improcedência do pedido.

Por isso, o instituto da tutela antecipada deverá estar ligado à hipótese de situação extraordinária, urgente. Não por outro motivo, que concluiu Ovídio Araújo Baptista da Silva que:
'As formas de tutela urgente, seja cautelar ou não, devem ser postas no sistema jurídico como remédios extraordinários, para situações especiais, quando os meios jurisdicionais comuns se mostrem incapazes de tutelar adequadamente o direito eventual. Sua generalização, além de não solucionar os problemas institucionais, criados pela morosidade excessiva da prestação jurisdicional ordinária, em verdade correria o risco de uma duplicação desnecessária dos litígios, o que, evidentemente, só poderia estar justificado em casos excepcionais.')

Importante destacar que não só o autor da demanda poderá requerer a tutela antecipara. Não obstante tratar-se de hipótese atípica, o réu poderá também requerê-la. Imaginemos a hipótese de o réu pleitear a concessão de tutela antecipada, fundada num abuso de direito de defesa do autor ou de seu manifesto propósito protelatório deste.

A concessão da tutela antecipada no próprio processo de conhecimento, na forma prevista no artigo 273 do CPC, gerou o debate doutrinário acerca da efetiva necessidade do processo cautelar incidental, isto é, se pode o juiz conceder a tutela antecipada diretamente, no processo de conhecimento, qual então a necessidade de instauração de um processo cautelar próprio para isso.

A tutela antecipatória, na verdade, representa um instrumento de harmonização. A exigência de verossimilhança da alegação ou de fundamento relevante da demanda em nada se distingue do fumus boni iuris do processo cautelar ou do mandado de segurança. Cada instituto possui um grau de exigência dos seus requisitos que variarão de acordo com os efeitos nocivos que o provimento antecipatório ou cautelar poderá provocar no caso de o exame definitivo da causa chegar a conclusão que contraria a tutela provisória.

Na tutela antecipada assecuratória, além do fumus boni iuris, exige-se o periculum in mora. Na antecipação por comportamento abusivo, além do fumus boni iuris, independentemente da existência de perigo de dano irreparável, faz-se necessária a configuração de abuso de direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu. Tem-se, aí, um dos aspectos mais controvertidos da doutrina.

Também merece destaque a antecipação de tutela do pedido incontroverso, prevista no §6o do citado art. 273 do CPC. Esta incontrovérsia decorreria da ausência de contestação, total ou parcial, ou do reconhecimento expresso do pedido por parte do réu. Também sobre esta previsão legal há posicionamentos discordantes.

Outrossim, a tutela antecipatória, prevista no artigo 273 do CPC, será compatível com todas as cinco espécies de ação de conhecimento, segundo a sua eficácia – declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva lato sensu. Sobre o cabimento de antecipação da tutela em sede de ação declaratória e de ação constitutiva, predomina o posicionamento doutrinário de que é possível antecipar os efeitos práticos da sentença de procedência proferida nestes tipos de ação.

Do acima exposto, concluímos que a tutela antecipada prevista no artigo 273 do CPC, incluída pela Lei n. 10.044, de 07 de maio de 2002, buscou assegurar ao autor de uma demanda judicial a satisfação de um direito, em princípio, legítimo, que não pode esperar ou que o réu não contestou. Trata-se, pois, de progresso na prestação jurisdicional, buscando torná-la mais célere e eficaz, pois deve o Poder Judiciário, incansavelmente, buscar meios para efetivar uma rápida solução dos conflitos que lhes são postos à análise.

Neste contexto, a tutela antecipada tem por princípio impedir que a concretização de um direito que se revela incontroverso, seja prejudicado pela lentidão de um processo, mormente nos casos em que se demonstra intolerável o abuso do direito de defesa.

Este avanço da nossa legislação processual civil, se bem aplicado, poderá combater e coibir aqueles que se beneficiam da morosidade da justiça e, como resultado, teríamos o benefício de uma prestação jurisdicional mais célere e eficaz, conforme preconizado no Princípio Constitucional da Celeridade Processual, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII da nossa Constituição Federal.